与民法关注权利义务关系和合同无效法律后果不同，刑事法关注的是“人的行为”，没有行为就没有犯罪。换句话说，是否签订了借款合同，借款合同的格式是否统一，合同无效后财产返还等问题，不是刑事法规定的重点。刑事法关注的是职业放贷人放贷等活动的行为表现形态，当职业放贷人的行为表现符合刑法规定的犯罪构成要件时，职业放贷人就从违法跨越到了犯罪。

　　职业放贷人违法放贷的行为能构成什么罪名呢？只有明确了可能涉及的罪名，才能进一步分析构成犯罪的刑事红线。我国《刑法》第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中规定了“非法经营罪”，这个罪名脱胎于1979年《刑法》的“投机倒把罪”，条文第四款的表述为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这是在列举的非法经营法定情形上设定的兜底性条款，该罪因为兜底性条款的存在被称为市场秩序管理领域的“口袋罪”。为了规制刑事法律的无限扩张，司法实践中对于“其他”条款的适用都比较严格、慎重。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握《刑法》第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。可见，适用“其他”条款以非法经营罪追究刑事责任必须有司法解释的规定或最高人民法院的批示。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法放贷司法解释》”）于2019年12月21日生效，该司法解释成为职业放贷人民间放贷活动入刑的法律依据。

　　《非法放贷司法解释》第一条明确规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。这一条是对非法放贷构成非法经营罪的罪状表述，是分析构罪要素的基础。

　　非法经营罪是法定犯。所谓法定犯，是指犯罪行为并不具有天然的“恶”，而是由于犯罪行为违反了国家法律的规定，带来了可能扰乱社会秩序的拟定的“恶”。可见，以非法经营罪追究刑事责任，前提是具有违法性要素。

　　这种违法性的认定，理论界和实务界存在争议，违反的法律到底到什么层级？是只限于国家层面的法律还是包括地方性法规、部门规章、行政规章以及其他规范性文件？最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会〔2019〕2号，简称“非法集资2019司法解释”）对这一问题予以明确，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。这一规定赋予了认定违法性的较为广泛的法律依据范围，符合我国对金融行业进行强监管的政策导向。

　　认定职业放贷行为具有违法性存在较为充分的法律依据。从法律层面，《银行业监督管理法》（全国人民代表大会常务委员会，2006年修订）第19条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得从事银行业金融机构的业务活动”，而发放贷款是典型的银行业务。从行政法规层面，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等活动。职业放贷活动是一种经营性行为，不是民间个体的、偶然的、互助式的存在模式，所以需要纳入金融行业的强监管，“未经监管部门批准，或者超越经营范围”是职业放贷活动的违法性要素，也是以非法经营罪追究其刑事责任的前提性要件。

　　职业放贷从字面上理解，也要求放贷活动的职业性，是一种经营行为，必然包含着出借目的营利性和出借行为反复性。

　　司法实践中，职业放贷人出借款项的营利性目的是比较容易认定的，职业放贷人放贷的目的是为了营利，必然能够找到大量合同文本、追讨过程痕迹等证据材料。但是否只要职业放贷人营利了就符合构罪要素呢？这与民事法律的规定不同，民法上对职业放贷人的认定不以高息借贷为要件，即使低于24%的利息出借款项也有可能被认定为职业放贷人而导致合同无效。刑事法对职业放贷人构成犯罪的营利要求更为严格，必须是“以超过36%的实际年利率”实施放贷行为。对此理解，强调两点：

　　一是必须是超过36%的高息借贷。刑法只打击具有严重社会危害性的行为，如果是低息借贷行为，即使符合其他要素，也不能按照非法经营罪追究刑事责任。当然，这不影响民事法律后果。这是因为从刑法层面社会危害性还未达到需要刑事法打击的严重程度，民间借贷本就具有活跃资金市场，普惠中小企业的积极作用，不能在刑事法上打击的过于严苛。一般而言，超过36%的高利贷彻底不受民法保护，对于用款个人企业也具有较大的营利还款压力，对用款人造成负面影响的可能性较大，而且往往出借人为了回流高额利息，可能伴随着威胁恐吓、暴力催收等非法行为，所以刑事法律将构成的要素界定为36%的高息借贷，是合理的，也符合刑法的谦抑性。

　　二是按照实际年利率计算。实践中，职业放贷人为了规避高利息率可能引发的法律风险，往往通过介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式变相收取高额利息，刑事法强调戳穿现象看实质，所以这些变相收取的各种费用、金额都将会纳入到实际年利率的计算范畴。例如，职业放贷人放款合同的利息约定为年化7%，但签订了100万元的合同，实际付款仅为70万元，到期后借款人要偿还100万元的本金和相应利息，则此笔借款的实际年利率为50%[1]，符合构罪要素。

　　刑法上关于出借行为反复性的认定标准为“2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上”。这是一条红线，除法定理由不能僭越，否则就是对刑法的滥用。例如行为人2年内共向不特定多人以借款名义出借资金10次，但其中只有9次实际年利率超过36%，还有1次未超过，则其符合刑法评价的重复性行为仅有9次，未达到10次的入罪标准，不能以非法经营罪定罪处罚。

　　《非法放贷司法解释》还进一步明确了贷款到期后延长还款期限情况下的重复性行为计算问题。根据规定，在延长还款期限后仅改变约定利率或者利息计算方式，但出借的本金金额未实际增加的，发放贷款次数仍按照1次计算。但如果在延长还款期限后追加出借资金，或者借款人已偿还贷款后重新借出的，重复性行为次数另行计算。

　　合法的民间借贷限于熟人社会之间的相互拆借，一旦借款的对象突破到不特定多数人，就具备了构罪要素。《非法放贷司法解释》明确规定放贷的对象为“不特定多人”。

　　如何判断是否为社会不特定对象？要综合放款人与借款人的亲缘关系、认识时间渠道、熟悉程度、交往经历和人员范围等综合判断。《非法放贷司法解释》明确规定了仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得按照非法经营罪定罪处罚。但司法实践中，职业放贷人为了规避法律风险，采取一系列变相向不特定多数人放款的行为方式，如假借亲友或单位内部人员的名义进一步向不特定人发放贷款，职业放贷人为实质关联人。再如以发放贷款为目的，将社会上的人员吸纳为单位内部人员，再向其放贷的。对于这些情况，刑事法仍采取戳穿现象看本质的处理方法，按照“向不特定对象非法放贷”处理。

　　职业放贷扰乱市场秩序的这种“恶”达到一定严重程度时，才需要启动国家强制力，动用司法资源追求其刑事责任。非法经营罪成立本身也要求“情节严重”，《非法放贷司法解释》对职业放贷在何种情况下符合“情节严重“入罪和在何种情况下符合“情节特别严重”升格法定刑给予明确规定，基本体现为下列三类标准。这些标准之间是并列的或然关系，只要满足一种标准就符合构罪要素。

　　区分单位和个人，在非法放贷数额和违法所得数额上设定了不同的标准，详见下表：

　　需特别提示，在计算数额时，只计算“超过36%的实际年利率”的放贷部分，低于36%标准的数额要剔除出去。例如自然人职业放贷人2年内共向不特定多人以借款名义出借资金18次，其中单次放贷行为实际年利率超过36%的有11次，非法放贷数额共计190万元；未超过36%的有4次，非法放贷数额共计700万元。则计算出的放贷数额为190万元，700万元并不计入，一般情况下未达到起刑点，不能追究非法经营罪的刑事责任。

　　要想做到向不特定对象发放贷款，一般需要向社会公开宣传。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，简称“《非法集资2010年司法解释》”）将“向社会公开宣传”作为构成非法吸收公众存款罪的四个基本构成要素之一。由于民间借贷具有熟人介绍、口口相传的特点，所以在非法放贷的犯罪构成评价中，“向社会公开宣传”的评价意义降低了，即行为人即使没有向社会公开宣传，只要满足其他要件，也可以构成非法经营罪。根据《非法放贷司法解释》，对于“向社会公开宣传”的评价主要体现在“向不特定对象非法放贷人数”的确定上。行为人一旦有了向社会公开宣传的行为，及时放款的对象有亲友、单位同事，也有社会上的不特定人，但构罪的人数按照全部放贷人数计算，将亲友、同事等也纳入其中。例如行为人通过散发传单、发布广告等方式向社会公开宣传贷款信息，但通过这种途径募集到的贷款人仅有2人，同时向亲友、单位同事等放款49人，则共同计算达到了50人以上的标准，需依法追究其非法经营罪的刑事责任。

　　实践中，放款人为了尽快收回款项，往往采取向借款人或其近亲属频繁打骚扰电话、言语恐吓等方式，给借款人及其近亲属形成精神压力。《非法放贷司法解释》明确规定，造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，即达到了“情节严重”的起刑点。而造成“多人”自杀、死亡或者精神失常的，即属于“情节特别严重”。至于“多人”的标准如何判断，根据既往司法解释规定的方式，如果是“3人”或“5人”都会直接明示，这里为指数，“多人”应该是指“2人以上”。

　　非法职业放贷行为因可能涉及上游获取资金的犯罪，催讨还款的过程中又可能涉及非法拘禁等犯罪，所以实践中往往要涉及到罪数的问题。《非法放贷司法解释》区分不同情况，设定了三种罪数处罚原则。

　　《非法放贷司法解释》规定，为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。这些行为可能涉嫌擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，高利转贷罪，贷款诈骗罪和非法吸收公众存款罪等。这些罪名针对的都是职业放贷人为了获取资金的上为，属于手段行为，为了实现最终放贷的目的，符合牵连犯的理论，按照从一重的罪数处罚原则。

　　《非法放贷司法解释》规定，为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。此种情形下，行为人为索要债务实施的故意杀人、故意伤害等行为属于结果行为，非法放贷属于原因行为，也具有牵连关系。但由于这些行为的具有较高的暴力性程度，直接侵犯被害人的人身安全，社会危害性更大，所以在处罚上未采取从一重，而是数罪并罚，加大对这种暴力催债行为的刑事打击力度。

　　《非法放贷司法解释》规定，有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判，并降低了构成犯罪的数额标准。组织、领导、参加黑社会性质组织罪是非常严重的犯罪，我国一直坚持严厉打击的刑事政策，在此严重犯罪吸收较轻犯罪，按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪一罪追究刑事责任。

　　《非法放贷司法解释》在性质上不属于法律，而是对已经生效的法律适用的解释和明晰，具有溯及力。但由于职业放贷具有民刑交叉的特点，实践中也担心出现所有债务人以放贷人构成非法经营罪而逃脱还款义务的情形。所以《非法放贷司法解释》对较为关切的溯及力问题予以回应，即对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定表明，没有司法解释的情况下，不得按照非法经营罪追究刑事责任，可逐级向最高人民法院请示。对此，有的学者、律师甚至法院在判决文书上都肯定了《非法放贷司法解释》不具有溯及力，只能适用于施行后发生的放贷行为。例如（2019）鲁11民终1835号案件中，判决书中明确写明：“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》自2019年10月21日起施行，该意见明确规定适用于施行后发生的非法放贷行为。”但笔者认为，《非法放贷司法解释》之所以没有在条文表述上直接否定溯及力，而是采取引用《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定转述的立法技术，表明原则上否定了该司法解释的溯及力，但留了一个“开口”，对于经最高人民法院批准的实施前的非法放贷行为仍可以追究非法经营罪的刑事责任。绝对地称《非法放贷司法解释》不具有溯及力，是不正确的。

　　民间借贷案件的基本事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止审理，这是冲突下的“先刑后民”原则。但司法实践中对于“先行后民”的原则适用是比较严格的，一般情况下要求诉争的标的事项与刑事案件侦查结果具有同一性关系，民事案件基本事实的认定必须以刑事案件审理的结果为依据，而且主张“先刑后民”而中止诉讼的一方还需要负举证责任，证明确实是存在同一性的关系，公安等侦查机关已经完成立案等等。如果只是泛泛地以放贷人为职业放贷人构成刑事犯罪作为抗辩理由，要求中止民事诉讼程序，一般很难获得法庭的采纳支持，司法实践中已经出现了多起这样的判例。例如(2019)鲁11民终1835号案件中，判决书中明确写明：“被告辩称原告拟向被告出借款项来源非法且其从事高利放贷等，但均未提供充足证据予以证明，本院难以采纳。”

　　法言三思在上一篇推文《当心入了“职业放贷人”的坑》中，详细分析了一旦认定为职业放贷人后可能对借款人产生的一系列民事法律后果。笔者前述分析的都是对放款人可能产生的刑事法律后果，也可能对借款人产生刑事法律后果。我国《刑法》第313规定了拒不执行判决、裁定罪，借款人不执行法院判决情节严重的，有可能构成犯罪。但如果放款人被认定为职业放贷人的话，在追究借款人刑事责任上更为慎重。虽然《非法放贷司法解释》并未对此规定，但地方司法规范性文件中已经有所触及。例如浙江省高级人民法院等印发《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》的通知规定，对涉及职业放贷人名录人员为申请执行人的执行案件，人民法院对被执行人追究拒不执行判决、裁定刑事责任等，应加强对证据和事实的审查。

　　宽严相济刑事政策是我国基本刑事政策，贯彻刑事司法过程始终。民间借贷在我国具有合法性，客观上也具有金融和普惠上的积极作用，打击此类犯罪应贯彻宽严相济的刑事政策，特别是强调“宽”的一面，这一点在复工复产期间中小企业普遍遭遇“资金荒”的背景下尤其具有重要意义。对于利用自有资金进行职业放贷活动，即使规定了超过36%甚至更高的利息率，但未采取暴力手段催债的，在犯罪构成要件的把握上要更为严格，能不追究刑事责任的，尽量不启动刑事打击手段。

　　[1]按照合同约定，借款人年底偿还的利息为6万元，先前扣除的30元同样计做利息，借款人付款仅为70万元，利息共计36万元，年利息率超过50%。

　　作者：常秀娇，允公（北京）律师事务所特别顾问，北京市社会科学院法学所助理研究员，法学博士。全国优秀刑法学博士论文二等奖获得者。先后在《中国法学》、《法律适用》等刊物发表论文20余篇，在经济犯罪、金融犯罪和白领犯罪等领域有较深入的研究和实践。